Les Implications Juridiques Des Emoji

 femme envoyant des émoticônes avec le téléphone au parc

Emoji textuel

Getty

Par Oliver Herzfeld et Ronald L. Crane

Les emoji, également appelés autocollants, sont de petites icônes, statiques ou animées, qui remplissent de nombreuses fonctions de communication. La plupart des gens semblent aimer les emoji comme un moyen d’exprimer leurs émotions dans les communications électroniques. Bien que les emoji soient omniprésents et apparemment frivoles, leur utilisation peut soulever des questions juridiques compliquées. Un emoji peut fonctionner comme un substitut de mot ou comme l’expression d’une émotion. Avant l’émergence des emoji, il y avait des émoticônes – des icônes composées de caractères ASCII réguliers qui, puisqu’elles étaient limitées aux signes de ponctuation, aux chiffres, aux lettres et à d’autres caractères du clavier, avaient une portée beaucoup plus étroite que les emoji qui peuvent être pratiquement n’importe quoi.

Unicode et Emoji propriétaires

Le Consortium Unicode est une organisation à but non lucratif qui a créé à l’origine une norme informatique mondiale (numérique) pour exprimer du texte pour chacune des langues du monde, y compris les langues fausses telles que le Klingon (Star Trek). Le Consortium a ensuite créé une norme mondiale pour exprimer des symboles tels que les emoji, quelle que soit la langue, la plate-forme ou l’appareil, etc. Notez que les visuels d’un même symbole peuvent varier en fonction des “règles internes” de la plateforme qui interdisent les moyens d’expression de certains symboles. Par exemple, sur Google, les emoji ayant un visage sont en forme de goutte et non ronds. Tous les emoji Unicode sont dans le domaine public et peuvent donc être utilisés à toutes fins, y compris à des fins commerciales sans avoir besoin d’obtenir un consentement.

Unicode n’attribue pas de code numérique aux emoji propriétaires. Par exemple, les emoji de marque propriétaires appartenant à des sociétés telles que Twitter et Anheuser-Busch, qu’ils soient utilisés comme emoji d’entreprise ou créés pour une campagne, n’ont pas d’Unicode.

Un emoji ou un autocollant propriétaire est un emoji qui ne fonctionne que sur la plate-forme de son propriétaire car il n’a pas de valeur numérique attribuée à Unicode. Lorsqu’il est envoyé en dehors de la plate-forme, un emoji propriétaire sera le plus souvent reçu sous forme de carré vierge.

Protection par le droit d’auteur des Emoji propriétaires

Pour être protégé par le droit d’auteur, un emoji doit avoir une expression suffisante pour constituer une œuvre d’auteur. Un emoji n’est pas protégé par le droit d’auteur si:

  1. l’expression est insuffisante pour créer la paternité;
  2. une idée ne peut être exprimée que d’un nombre limité de façons (ce qui est souvent le cas car il n’y a que des moyens limités pour visualiser certaines expressions ou émotions); ou
  3. la quantité de détails dans l’emoji est limitée (la petite taille des emoji limite toujours le nombre potentiel de détails), et l’emoji cherche à communiquer une idée de manière universelle et souvent avec des références culturelles standard.

En revanche, les emoji propriétaires reflètent souvent la créativité et, en outre, peuvent être protégés par le droit d’auteur lorsqu’il existe une image source pour l’emoji protégée par le droit d’auteur ou une marque de commerce.

Défense de l’utilisation équitable

Même pour les emoji admissibles à la protection par le droit d’auteur, la portée de la protection peut être limitée sur la base de “l’utilisation équitable”, une doctrine qui a été créée judiciairement puis codifiée dans la Loi américaine sur le droit d’auteur. Essentiellement, les tribunaux ont depuis longtemps reconnu la nécessité d’une défense juridique, car tous les actes susceptibles de violer les droits d’auteur d’un propriétaire ne devraient pas constituer une violation. La défense de l’utilisation équitable a été créée pour limiter la portée du droit d’auteur grâce à une règle de raison équitable. La loi prévoit, en partie pertinente, que “l’utilisation équitable d’une œuvre protégée par le droit d’auteur, y compris une telle utilisation par reproduction sous forme de copies…, à des fins telles que la critique, les commentaires, les reportages, l’enseignement,, l’érudition ou la recherche” n’est pas considérée comme une contrefaçon. L’utilisation équitable n’est cependant pas limitée aux fins énumérées. Les tribunaux examinent plutôt les faits de chaque cas particulier et pondèrent et équilibrent les quatre facteurs suivants pour déterminer si les activités contestées particulières constituent une utilisation équitable ou une infraction:

  1. le but et le caractère de l’utilisation, y compris si cette utilisation est de nature commerciale ou à des fins éducatives à but non lucratif;
  2. la nature de l’œuvre protégée par le droit d’auteur;
  3. la quantité et le caractère substantiel de la partie utilisée par rapport à l’œuvre protégée par le droit d’auteur dans son ensemble; et
  4. l’effet de l’utilisation sur le marché potentiel ou la valeur de l’œuvre protégée par le droit d’auteur.

Aucun facteur n’est déterminant. Au lieu de cela, chaque facteur est analysé individuellement puis équilibré avec les autres. Néanmoins, la Cour suprême a statué que le quatrième facteur, l’effet sur le marché potentiel, est le facteur le plus important.

Emoji En tant que marques

Un emoji qui distingue des produits ou des services peut être protégé en tant que marque dans la catégorie des produits. De nombreux symboles emoji et similaires sont des marques déposées. Dans le cas de toutes les marques, la propriété du même emoji peut appartenir à différentes parties dans différentes classes de produits. Comme c’est le cas pour toutes les marques, l’exigence d'” utilisation dans le commerce” doit être satisfaite, ce qui peut poser problème lorsqu’un emoji est offert gratuitement ou lorsqu’il est réputé descriptif.

Publicité et Emoji

Les emoji exclusifs qui représentent la ressemblance d’un individu ou des attributs qui s’identifient clairement à une personne en particulier, généralement une célébrité, peuvent nécessiter un consentement écrit pour être utilisés à des fins commerciales.

Emoji dans les affaires judiciaires

Ces dernières années, les références aux emoji dans les opinions des tribunaux américains ont considérablement augmenté. Dans le même temps, presque aucun des cas ne reposait uniquement sur l’emoji. Le problème est que l’intention des emoji n’est souvent pas immédiatement claire. Par exemple, un adolescent de New York a été arrêté et accusé d’avoir proféré une menace terroriste pour avoir publié un message sur Facebook indiquant:

” courez sur moi, il se fera exploser 👮🔫🔫”

Le grand jury a refusé de l’inculper, et les charges ont été abandonnées, en partie, en raison d’un manque d’intention criminelle claire. Inversement, il y a eu un cas en Israël où un couple aurait signalé son intention de louer un appartement en envoyant un SMS au propriétaire:

” Bonjour we nous voulons la maison💃🏻👯✌️☄️🐿️🍾 juste besoin de passer en revue les détailsWhen Quel est le bon moment pour vous?”

et puis couper toute communication avec le propriétaire. Le propriétaire a considéré la communication avec un visage souriant, une comète, une bouteille de champagne et d’autres emoji comme preuve d’un contrat contraignant et a poursuivi le couple. Le tribunal a statué contre le couple et leur a infligé une amende de milliers de dollars pour avoir agi de mauvaise foi. Cependant, dans la plupart des autres cas à ce jour, des emoji ont été soulevés en preuve, mais n’ont pas modifié l’issue des affaires. Par exemple, dans l’affaire de trafic sexuel contre le fondateur de la secte Nxivm, Keith Raniere, la preuve a été présentée qu’à une occasion, Allison Mack, membre de la secte et acteur qui a joué l’ami de Clark Kent dans la longue série “Smallville”, a envoyé à Raniere des photos nues d’autres femmes membres. À la réception des photos numériques, Raniere lui a envoyé une lecture de texte:

” tous les miens ? 😈”

Bien que l’intention derrière le diable souriant de Raniere semble assez claire, cet emoji seul n’a pas déterminé sa culpabilité. Néanmoins, à mesure que les emoji deviendront plus courants, nous verrons probablement des références continues aux emoji, ainsi que l’émergence de témoins experts qui sont engagés pour témoigner du contexte, de la signification et de l’intention des emoji. Soyez donc attentif à votre utilisation des emoji car tout ce que vous écrivez, publiez ou textez peut être utilisé contre vous devant un tribunal!

Oliver Herzfeld est le Directeur juridique de Beanstalk, une agence de vulgarisation de la marque leader au niveau mondial et faisant partie de la division des Services d’agence diversifiés du Groupe Omnicom.

Ronald L. Crane est l’avocat principal de la Publicité, de la Propriété intellectuelle & Immigration chez Omnicom Group.

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